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一、法规对商业特许经营行为的认定
在《商业特许经营管理条例》（“条例”）中：
第三条：本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。
第七条：特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。
第八条：特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。
第十一条：从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。
第十二条：特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。
《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第一条第二款：特许经营的基本特征在于：（一）特许人拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源；（二）被特许人根据特许人的授权在特定经营模式下使用特许人的经营资源；（三）被特许人按照约定向特许人支付特许经营费用。
特许经营指的是具有特许经营资质（商标、专利、行业专业技术、成熟经营模式）的特许人将其所拥有的经营资源许可给被特许人使用，签订特许经营合同对各方权利义务进行约定的商业经营行为，常见合同内容有提供经营指导、营销策划、运营管理、技术支持和业务培训等服务项目，并将特许人相关知识产权内容授予被许可人使用。以上法规文件规定了商业特许经营行为的特征及备案要求，即从事特许经营行为的企业须满足“一年两直营”的条件，且特许经营合同须包含一定的法定内容，如约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。
为加强对商业特许经营活动的管理，规范特许经营市场秩序，《商业特许经营备案管理办法(2011修订)》规定从事商业特许经营活动的企业应当在商务部及省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门进行备案。
二、实践中商业特许经营行为存在的问题
在商业特许经营实践中，存在着诸多问题，不具备“一年两直营”条件的企业签订的在形式上已经符合条例规定为特许经营的行为，所签合同是否有效？与前述问题相关，自然人个人作为特许人从事特许经营活动，所签合同是否有效？商标等经营资源拥有者并未收取特许经营费用是否影响特许经营行为的认定？关于条例第十二条单方解除权，若合同并未进行约定，被特许人是否能够主张适用？未在商务主管部门进行备案，是否影响特许经营合同的效力？
（一）不具备“一年两直营”条件的企业签订的在形式上已经符合条例规定为特许经营的行为，所签合同是否有效？
有的观点认为这种情况应当是不具备商业特许经营资质，对不具备特许经营资质的商业特许经营合同的效力，应认定为无效合同。条例规定的“一年两直营”表达的是成熟经营模式的认定，否则体现不了商业特许经营活动的特征，根本就不是商业特许经营行为，不符合法律的强制性规定。
《最高人民法院办公厅关于印发的通知》（法办〔2011〕81号）中“五、知识产权合同案件审判” 在广西壮族自治区高级人民法院关于不具备“拥有至少2个直营店并且经营时间超过1年”的特许人所签订的特许经营合同是否有效的请示案[（2010）民三他字第18号]中，最高人民法院知识产权审判庭首次评析了该类合同的效力。最高人民法院知识产权审判庭批复认为：2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第七条第二款关于“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”的规定，属于行政法规的管理性强制性规定；特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。
笔者倾向于后者对该问题的分析结论，《合同法》第52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同为无效合同，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条规定，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
如何确定效力性强制规定与管理性强制规定，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（“指导意见”）中“五、正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力”：
“15、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”
指导意见并未进行明确区分。笔者认为，一般情况下，不具备“一年两直营”的企业，除去此条件外，是依法成立的企业，属于具备独立、完全民事行为能力的合格法人主体或企业，在未损害国家利益或者社会公共利益的情况下，不宜认定合同无效，条例第七条第二款的规定应为行政法规的管理性强制性规定。
（二）自然人个人作为特许人从事特许经营活动，所签合同是否有效？
条例第三条第二款规定“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。”，只有企业才能作为特许人主体。特许经营模式是将成熟的经营模式进行推广，个人或非企业主体很难具备能够提供全方位经营指导、运营管理、技术支持和业务培训等服务项目的资质。
在广西壮族自治区高级人民法院关于特许人不具备企业资格签订的特许经营合同是否有效的请示案〔（2010）民三他字第19号〕中，最高人民法院知识产权审判庭首次明确了该类合同的效力。最高人民法院知识产权审判庭批复认为：2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第三条第二款关于“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定，可以认定为行政法规的效力性强制性规定；企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同，可以认定为无效。
（三）商标等经营资源拥有者并未收取特许经营费用是否影响特许经营行为的认定？
条例第三条规定特许人以合同形式将其拥有的经营资源许可被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
特许经营费用是被特许人使用特许人经营资源的对价。当事人一般在特许经营合同中明确约定特许经营费用。现在实践来看，一些企业明确“不收加盟费”的形式，是否影响特许经营行为的认定？在以经销协议、代理协议、品牌使用协议等名目的协议下，会约定产品货款、培训费用、业绩提成等费用的支付。
笔者认为虽然协议名目上不是特许经营合同，但是若合同或协议内容上并非单纯的出售商品、提供服务，而是提供经营指导、营销策划、运营管理、技术支持和业务培训等全方位的经营服务，且经营模式与一方企业的经营模式相同或具有很高相似度，实际已经超出单纯售卖产品或提供服务的范围，即可以实质上理解为特许经营行为。
条例第十一条“从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。”，一旦企业经营性质实质上属于特许经营行为，在签订特许经营合同方面。即应以双方意思自治为主，在合法的基础上自由约定合同条款。此时，特许人放弃收取特许经营费用的行为属于合同意思自治的范围，并不会影响经营行为性质及特许经营合同性质的认定。特许人作为合格的市场主体，放弃了特许经营费用的收入，约定了其他名目的费用收入，属于其管理层在经营层面作出的作为理性经济人的决策，包含着其自身特定的目的，无需进行干涉。
（四）关于条例第十二条单方解除权，若合同并未进行约定，被特许人是否能够主张适用？
条例第十二条：特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。
该规定赋予被特许人在一定期限内解除特许经营合同的权利，但是给予“一定期限”的限制。对于“一定期限”的认定以及合同中未约定该条款，被特许人是否有单方解除权的权利，需要结合实际情况进行分析。从立法原理分析，该条款是出于对被特许人的保护，以免发生缔约双方地位不平衡的情况，使得被特许人有一定的“冷静期”，此冷静期亦应考虑到是否会损害特许人的利益，否则会使特许人产生经营风险。
笔者认为，“一定期限”应以一定行为的发生为时间点为宜，鉴于特许经营合同的特征及目的，特许人意在将经营模式和技术服务等项目推广，被特许人意在利用特许人的经营资源进行营利性商业行为，应当在特许人履行合同前和被特许人开始利用特许人的经营资源之中较早的时间为被特许人享有单方解除权的截止时间。从条例第十二条的表达及目的分析，该条属于在特许经营合同中被特许人拥有的法定权利，若特许经营合同中并未约定，在前述论证期限内亦应具有单方解除权。
（五）未在商务主管部门进行备案，是否影响特许经营合同的效力？
条例第八条第一款 “特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。”合同法第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”
笔者认为，正如《商业特许经营备案管理办法》所述，商业特许经营备案是为加强对商业特许经营活动的管理，规范特许经营市场秩序，规定从事商业特许经营活动的企业应当在商务部及省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门进行备案。此处备案制度是政府部门的管理型措施，特许经营合同属于合同缔约行为，以意思自治为原则，不应适用合同法第四十四条的规定。未备案特许经营合同存在行政管理流程上的瑕疵，并不因此而无效。
商业特许经营是一种有效的、能对市场产生推动作用的经营方式，正确合理的利用这种经营模式，无论是对于企业的扩大发展还是提高市场的活跃程度都有一定的积极意义。