原标题：聚焦| 电商平台\b展示、自媒体翻唱、摄影设计……新经济背景下，如何知雷区辨暗坑？
   近期，由上海市文联主办，上海市知识产权学院协办的2018年维权论坛以“文化新经济背景下作品版权保护与开发”为主题，邀请学界、业界有较大知名度和影响力的学者、专家，就版权保护与开发的方法、路径、风险控制等问题展开研讨。
自媒体翻唱是公开表演吗？是否适用“免费表演”豁免？
q:不少民间歌手把翻唱歌曲通过自媒体平台发布到网络平台，藉此走红。这样的行为是否构成侵权？
张伟君：同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心主任，长期从事知识产权法的研究工作，现兼任中国知识产权法研究会理事；上海法学会知识产权法研究会秘书长；上海法学会竞争法研究会常务理事。
依据《著作权法》规定，表演权不仅仅是控制现场的公开表演的行为，也包括用各种手段公开播送作品的表演。而自媒体歌手将翻唱作品上传到公开网络平台，并不是现场的公开表演，而是向公众公开传送音乐作品的表演，那么，这个行为能适用“免费表演”而加以豁免吗？
中国《著作权法》确实很清楚地指出这属于公开表演权，然而如果按照《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》规定，这个行为是不是公开表演行为就要打个问号了。《伯尔尼公约》的“第11条”规定了两项权利，一是公开表演权；二是向公众传播作品的表演，两者是有区别的。“向公众传播作品的表演”指的是向公众传播的权利，而不是公开表演的权利。而我国《著作权法》其实是把《伯尔尼公约》的公开表演权和向公众传播作品的表演权，两个权利都放入公开表演权中。
通过自媒体或者其他平台将翻唱作品上传到网上，已经不是一个特定空间内的传播，它不是公开表演，而是一个向公众传播作品的表演行为。所以不可能用《著作权法》第22条“免费表演”来豁免。
总结
自媒体歌手翻唱现场的表演，若属于公开表演，如果符合“免费表演”，可以豁免
自媒体歌手翻唱现场的表演，若属于私下表演，不侵犯表演权
将自媒体歌手翻唱的音乐用于营业场所的公开播放，涉嫌机械表演
将自媒体歌手翻唱的音乐用于（无线）电台电视台播放，涉嫌（无线）广播
将自媒体歌手翻唱的音乐用于（有线）电台电视台播放，涉嫌“用各种手段公开播送作品的表演”——但并非机械表演
将自媒体歌手翻唱的音乐以交互式点播方式让公众欣赏，涉嫌信息网络传播
将自媒体歌手翻唱的音乐以非交互式网络广播方式让公众欣赏，涉嫌“用各种手段公开播送作品的表演”——但并非机械表演
《电子商务法》的立法精神是强化平台责任
q：《电子商务法》将在2019年元旦施行。从版权保护角度看，《电子商务法》怎样从版权人、平台、平台内经营者之间平衡各方利益？
马远超：北京市中伦（上海）律师事务所合伙人，专注于为境内外企业提供知识产权诉讼与非诉讼法律服务。
《电子商务法》第42条是解决电子商务中著作权侵权问题的主要规范。
第四十二条知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的,有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。
电子商务平台经营者接到通知后,应当及时采取必要措施,并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。
因通知错误造成平台内经营者损害的,依法承担民事责任。恶意发出错误通知,造成平台内经营者损失的,加倍承担赔偿责任。
《电子商务法》总的立法精神是强化平台的责任：如果平台应当依法及时采取必要措施，却没有及时采取必要措施，那么平台就需要承担扩大部分的连带责任。
案例一
成都叁陆壹广告策划设计有限公司与浙江淘宝网络有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一审民事判决书【(2016)川01民初1005号】
“本院认为，叁陆壹公司发送的律师函未提供其作为涉案摄影作品著作权人的证据，淘宝公司仅凭该律师函无法准确判断该链接是否侵权……”
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条
“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”
在这个案例里，淘宝在收到通知之后删除了相关内容，但侵权者仍然反复上传侵权图片，法院认为，淘宝由于没有针对侵权行为采取有效的避免措施而存在问题和过错，所以平台对损害的扩大部分要承担连带责任。
案例二
成都叁陆壹广告策划设计有限公司与浙江淘宝网络有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一审民事判决书【(2016)川01民初1005号】
“本案中，淘宝公司为网络服务提供者，淘宝店铺“玖玖灯箱制作”发布在淘宝网上销售涉案摄影作品的信息未直接展示涉案侵权川菜摄影作品，而是通过客服向购买者发送存储有侵权川菜摄影作品的360云盘账号，淘宝网无法直接根据“玖玖灯箱制作”发布在淘宝网平台上的信息判断其是否涉嫌侵害他人民事权益，且淘宝公司在庭审前已经删除了侵权链接，故淘宝公司不存在明知或应知侵权行为存在而不采取措施未尽审查注意义务的情形。因此，淘宝公司不具有过错，不构成帮助侵权。”
在这个案例中，卖家只在淘宝平台上提供了一个链接，买家需要访问这个链接，输入相应账号密码之后才能够看到摄影作品。法院认为淘宝没有办法事先进行审查，所以不构成帮助侵权的责任。
《电子商务法》怎样判断“应知和明知”，仍需要根据个案的情况具体问题具体分析。当知识产权受到侵害时，权利人要能拿出证明自己享有权利的凭证再通知平台。权利凭证既可以是著作权登记证书，也可以是正式的出版物。我建议，最好进行著作权登记。很多时候，艺术家并没有及时做版权登记，举证就会相对复杂困难些。不同作品的权利证明方式都有所不同，如果有著作权登记证书就很方便了。
《著作权法》保护表达，不保护思想
q：《著作权法》保护的是什么？著作侵权判定中如何认定“实质性相似”？
徐飞：上海市知识产权法院法官，长期从事知识产权审判工作。
《著作权法》不保护思想，保护的是文学、艺术领域中的独创性表达。《著作权法》修改草案中也加入了一条：著作权保护延及表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等。
保护具有独创性的表达，不保护思想，这是我们平常在审理著作权案件中一直要牢记的。不管在是否构成侵权的“实质性相似”的认定上，还是在赔偿数额的确定上，这一条始终都是指导思想。
案例一
原告先后发表了《“免风机电机”水力取风冷却塔的设计和应用》、《水动风机冷却塔的节能》、《冷却塔风机驱动力方式的改造》、《微型水轮机在冷却塔的应用》四篇文章，主要论述了水动风机冷却塔的设计、应用、节能、改造等问题，文章中含有图表或图示。
原告认为，被告所采购并使用的冷却塔采用了与原告文章相同的以水轮机代替电机的原理达到减噪、节能的效果，侵犯了其著作权，遂提起诉讼。
法院认为，后者发表的四篇文章，《著作权法》对其的保护并不延及文章中的技术方案、使用功能和科学原理本身，本案原告主张虽然也是智力创作成果，但不属于《著作权法》保护的对象，因此这个案件被告不构成侵权。
案例二
原告是电影《赛车总动员》，被告拍了一个电影《汽车总动员》。两份电影海报的主色都是蓝色，基本要素中都有地球和拟人化的车，且作为电影主要人物的红色车形象很相似。原告认为被告的海报侵犯了原告海报的著作权。
判断动画形象是否构成实质性相似，关键看相同点是否是实质性的。对于实质性的认定既要考虑相同点的数量，也要考虑相同点的质量。数量主要考虑相同点是否达到一定的数量，而质量主要考虑相同点是否是《著作权法》所保护的具有独创性的表达。被告两个形象在具体表达方式的选择上与原告基本相同，表达程度已经达到了普通观察者的标准。普通观察者的标准来看两组形象，无论如何不会认为后者是在脱离前者的基础上完成的。我们认为这个案子构成实质性相似。
现场提问
如果有一个广告摄影：我和一只白猫，指向一边。另一个作品，把“我”换成老头，白猫换成黑猫，指向另一边。请问这个区别是表达，还是思想？感觉有时候两者很难区别。
徐飞：以摄影作品来说，同样的角度拍同一个东西是不侵权的，因为涉及到思想领域的东西。但如果你直接用了人家的照片，或者用了人家照片的一部分，我们还是认定构成侵权。不能说你这样拍了效果比较好，别人就不能按这种方式和效果来拍。包括著作权在内的知识产权保护都涉及权利人利益和公共利益平衡的问题，哪些东西应由创作者垄断，哪些是社会公众可以自由使用的。我们要区分复制、抄袭和合理借鉴。具体的作品类型不同，表达跟思想范畴的划分在具体案件中也会有所差别。
怎样认识ip？
q：互联网时代，ip是大热语汇。从版权运营的角度，如何看待ip价值，如何实现ip价值？
王勉青：上海大学法学院教授
在前互联网时代，ip一般被视为是法律意义上的知识产权的简称，但现在ip这个概念被泛化了，随便一句话、一个概念、一个图象都可以被可能成为一个ip，它已经成为了文化新经济形态下的价值承载者。ip的经济价值是由它的独特性内容，适宜消费的商业性，以及可以复制、升级的迭代性所决定的。通过ip的建立、展示、转换生产、授权运营、管理、销售、宣传、维权等方式建构ip自身或ip+的商业模式，从而实现ip的经济价值。其中，基于ip各方自身的地位和需求、ip使用方式、市场环境、制度政策等各种因素的考量，需要实行有效的风控措施来保障ip价值的实现。
袁真富：上海大学知识产权学院副院长
ip最后要实现价值，很重要的手段就是靠维权来驱动的。目前以维权为驱动的版权价值变现模式，主要有以音著协为代表的集体管理型、以三面向公司为代表的诉讼激进型、以字库公司为代表的警告协商型以及采用数字指纹提取技术与大数据搜索技术的技术介入型等类型。这些模式的特点大多表现为集中取得了大量权利人的授权，集中于文字、图片和视频等作品类型，集中针对信息网络传播权，并且诉讼攻击比较活跃；同时也存在商业维权、非法集体管理、社会批评强烈等质疑。有鉴于此，倡议版权运营主体采取温和的维权策略，注意运营行为的合规审查，鼓励其构建版权交易生态体系，同时通过区别性判赔抑制过度商业维权。
在网络时代，这些版权运营主体或内容分发平台可以构建成一个版权交易系统。对权利人、版权运营主体而言，维权只是手段，授权才是目的。技术的发展可以解决侵权监控的问题，也可以减少侵权行为的发生，还可以增加版权授权的便利。微信公众号提供的原创功能对于保护版权就是非常好的模式，但标签原创只是限制转载，防止侵权，还没有解决一键式的授权问题。如果微信原创功能再往下走一步，那就是提供转载授权功能，直接付费能自动授权使用。靠技术实现授权，非常方便，但微信可能有它的顾虑，目前还没有往这个方向走。
马宁：超电文化法务及公共事业部总监
谈到二次元周边衍生品，基础肯定是ip，实际上在整个版权价值链偏后端的部分，最前端肯定是二次元的社区文化，大家热爱社区才会激活更多的购买力。版权开发和运营并不是很神秘的东西，是非常实在的，没有很多法理的东西，关键是要为这些二次元文化找到合适的渠道，然后输出到正确的受众，也就是消费者手里。
从版权开发运营的角度，现在ip的概念鱼龙混杂，干货很少，从商业的角度来说能经得起考验的ip真的不多。周边市场还是很缓慢的增长曲线，线上可以有很快的增长，但是线下整个流程会比较长，还是要从实业的形态来看我们的二次元文化。