最近法律圈有个新鲜事引起了大家讨论：美国nba球星乔丹委托方达律师事务所向天津体育局、第十三届全运会组委会发出了一份律师函，因认为这封律师函构成名誉侵权，中国的乔丹体育公司将美国乔丹和方达律师事务所告上了法庭，要求停止侵权、赔礼道歉、恢复名誉并赔偿精神损失费、维权费110万元。 说是个新鲜事，并非是从来没有过因为发送律师函导致纠纷的，只是选择的诉讼路径比较新鲜。因为发送律师函导致的纠纷，经常表现为不侵权之诉，很少选择侵犯名誉权的诉讼。
一、双环诉本田案的启示 最高人民法院【2001】民三他字第4号批复首次确认人民法院应当受理确认不侵犯知识产权的诉讼，2008年在最高人民法院《民事案件案由规定》中明确了此类案件。这些年来，也有数起案件起诉到法院，不乏有案件得到法院的支持，比如影响比较大的双环汽车起诉本田汽车确认不侵犯专利权的案件。 2003年9月，本田连续八次向双环汽车发送警告信，称双环汽车生产的suv“来宝s-rv”侵犯了本田c-rv的外观设计专利。本田分别在2003年9月及2004年1月向双环汽车经销商致函，称来宝s-rv侵害了本田的外观设计专利权，要求经销商停止销售来宝s-rv，并表示保留提起诉讼的权利。2003年10月，双环汽车向河北省石家庄市中级人民法院起诉，要求法院确认外观设计专利权侵害不成立。之后，本田汽车起诉双环侵犯专利权，两案合并审理。在诉讼过程中，双环汽车增加了诉讼请求，认为本田汽车构成不正当竞争和侵犯名誉权。本案从石家庄市中级人民法院一直打到最高人民法院，最后由最高人民法院作出了最终的判决。 这个案件具有一定的典型性，其中，法院判决对三个核心问题的认定对乔丹的案件有一定的借鉴意义。这三个核心问题是：1、确认不侵权的责任承担问题；2、发送律师函是否构成不正当竞争；3、发送律师函是否构成侵犯名誉权。 对于这三个问题，法院是这样认定的： 1、法院经过审理认为不构成侵权的，首先法院判决作出不侵权的认定，其次判决被告赔偿原告的损失（包括合理维权费用）； 2、关于发送律师函是否构成不正当竞争，这份判决把发送律师函的行为以双方进入司法程序的日期为界，分为两 个阶段，认为：第一阶段本田汽车向双环汽车及其经销商发送律师函的行为不构成不正当竞争；第二阶段扩大了律师函发送的范围，并且没有写明双方诉讼情况，律师函的内容不明确，构成了不正当竞争； 3、在这份判决中，法院并没有审理律师函是否侵犯了原告的名誉权，而是审理了原告提供的媒体报道是否侵犯了原告的名誉权。这些报道包括《双环来宝涉嫌抄袭本田cr-v》、《本田状告双环来宝侵权》、《来宝s-rv仿照了本田cr-v》等，最后法院认为这些媒体报道在转述本田株式会社观点时，明确指出所述内容为本田株式会社人员接受采访时发表的言论，没有侮辱、诽谤的内容，不构成侵犯名誉权。 双环诉本田的案件对于被指侵权人或者被指侵权人的代理商、销售商收到律师函之后可以采取哪些诉讼解决方式，可以提出哪些诉讼请求，被确认不侵权后的法律责任和赔偿范围如何界定，什么时候构成不正当竞争，是否可能构成侵犯名誉权等，都有很好的借鉴意义。可惜的是，对于律师函本身是否侵犯名誉权，不知道是原告双环汽车没有提出来还是最高人民法院认为这个问题不用审理，没有在判决中论述。对此，本文下面着重论述。
二、直面：律师函与侵犯名誉权 （一）侵犯名誉权认定的要点 打蛇打七寸，我们在讨论一个事情的时候，一定要抓住要点。因为本案是已经走上诉讼程序的案件，本文不再在学理上去探讨侵权的要件说等学说，主要从现行有效的法律规定出发来探讨这一问题。 1、现行有效的法律规定 我国《民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。” 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第１４０条规定：“以书面、口头等形式宣场他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。 以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。”《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》七规定：“以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权。” 当然，除了以上法律规定，其他法律、司法解释也对名誉权有相关规定，比如我国《民法总则》、《侵权责任法》等，但是就现行有效并且含有一定裁量规则的法律规定而言，以上三条规定是法院常常适用的。从以上法律规定来看，有两个关键词不断出现，这两个关键词就是：侮辱、诽谤。 2、侵犯名誉权关键词 一个侵犯名誉权的案子到了法院之后，法官经常会让原告解释清楚：哪些部分是侮辱部分，哪些部分是诽谤部分。之所以如此审理，是因为侮辱、诽谤是构成侵犯名誉权的关键。那么，什么叫侮辱，什么叫诽谤呢？ 关于侮辱、诽谤的概念，法律并没有给出法律上的定义，我们需要从这两个词本身的含义出发去研究。 根据《新华字典》的解释，侮，欺负、轻慢；辱，使受到羞耻；侮辱，就是：轻辱羞耻。 诽，捏造事实，说别人坏话；谤，恶意攻击别人，说别人坏话；诽谤，就是：无中生有，说别人坏话，毁人名誉。说的直白一些，我们可以认为：侮辱就是通过语言、动作让别人感到羞耻，比如当众说很多骂人的话贬低对方人格，当众撕扯衣服使其裸露等；诽谤就是通过说一些无中生有的话，杜撰一些事情，让很多人知道，使他人误会、看不起被诽谤的人。侮辱和诽谤有的时候是结合在一起的，比如骂人的时候杜撰很多没有的事实，既会构成侮辱，也会构成诽谤。 （二）律师函是个什么东西 律师函是一种律师用的法律文书。律师在接受当事人的委托后，给特定的人发送律师函。律师函的目的，一来告 知对方发生了什么事情，比如对方的某些行为构成了侵权；二来告知对方应如何做，否则会产生什么后果，即有警告之意，比如告知对方必须停止侵权、主动协商，否则将起诉到法院等。 律师函没有统一的格式，每一个律师事务所甚至每一位律师行文的格式都可能不一样，但内容上大概包括这么四个部分： 第一，说明接受哪一位当事人的委托； 第二，说明发生了什么样的事情，即对事实进行概括； 第三，法律分析，即法律规定、权利义务，法律责任； 第四，要求与后果，即要求对方做出或者不做出什么行为，及其要承担的后果。 这四个部分，第一部分和第四部分一般不会出现侮辱和诽谤的问题，关键是第二部分和第三部分是否会出现侮辱或者诽谤呢？ （三）律师函中可能会有侮辱、诽谤的内容吗？ 1、律师函中可能出现侮辱的成分吗？ 律师函中出现侮辱他人的可能性是极低极低的。律师函是律师的法律文书，虽然没有固定的格式，但是律师起草法律文书需要用法律思维和法言法语，一般很难出现侮辱人的话语。另外，律师事务所对于出具的律师函都会 有一定的审批机制，对于明显带有侮辱他人字眼的律师函，很难从律师事务所流出去。之所以说可能性极低极低，而没有说绝对不会出现，是因为世事百态，什么事情都可能发生。或许某位律师法律素养不够，情绪偏执，该所又缺乏对律师函的审批机制，可能会出现某种“骂娘”的律师函。不过，笔者执业多年，不但没有见过这种律师函，都没有听说发生过。所以，只是一种理论推测。 2、律师函中可能会出现诽谤的成分吗？ 首先，律师函中的第二部分可能会出现不实情况。 律师函是律师通过一方当事人的介绍和提供的证据对事实进行的认识和概括，这跟法官不一样，法官是听双方当事人各自陈述事实之后，根据证据判定法律事实（不是客观事实）是什么。即使如此，法官还可能判定事实失误，何况律师是根据一方提供的材料和证据来概括事实呢？所以，律师函中的第二部分出现与客观事实不完全相符的情况是会出现的。 其次，律师函中的事实部分不真实与捏造事实不同。 律师在撰写律师函的时候，一方面需要听委托人的陈述，另外一方面也要核实相关的证据。律师函的事实部分或许与客观事实不是完全相同，但是一般也不是捏造，而是在既有证据和委托人陈述的基础上，经过律师的专业法律判断，概括出来的，一般不属于捏造。 退一步说，如果律师根据委托人陈述和既有证据概括的事实，确实与客观事实存在巨大的差异，因此产生的责任并非律师事务所或者具体律师的责任，律师仅仅是受托人，责任还是应该由委托人来承担的，除非有证据证明律师存在明知并参与了捏造事实的行为。 再次，律师函中的事实部分一般不会出现“说别人坏话”或者“恶意攻击别人”。 一般情况下，律师函中的事实部分是对事实进行概括，而非对特定人的品质、人格进行评定，即“对事不对人”。严谨的律师函都非常注意用词用语，在能够肯定的地方会非常肯定某一事实，比如委托人拥有某项权利，在推论的时候会用“经合理推理”等字眼，注意对事实的概括，而非指向当事人的私德。诽谤虽然也会无中生有、捏造事实，但是最终还是会指向他人的品德、人格、隐私等与人格评价有关的东西。 当然，有一般就可能存在特殊，如果出现了特殊情况，就如同上面所说的律师函中是否有侮辱成分一样，也可能会出现捏造事实、直指私德、破坏名誉的事实陈述、概括。只是这种情况在受过专业训练的律师中比较罕见罢了。 最后，律师函的法律分析部分很难构成诽谤。 律师函的法律分析部分是律师在前面事实陈述、概括之后进行的法律分析，该部分所使用的语言和逻辑一般是法律语言和法律逻辑，表达的是律师对具体的事情在法律上的看法。或许某一位律师的观点与众不同，但是他有表达自己观点的权利，这一部分一般不会有对事实的陈述和概括，也自然不会有对事实的捏造，也构不成诽谤。或许会有人认为某律师函在法律分析部分违反了法律规定甚至法律常识，但是对于很多法律问题而言，有很多种观点，不好说谁对谁错。即使是律师函上写错了，也只能说明律师业务不精、水平不行，但是不能说属于诽谤。在乔丹案中，律师函对于前面案件的概括，其实不属于法律分析部分，而是属于事实部分。事实部分如果没有大是大非的问题，只是对个别词语的理解产生争论，本文也不认为会构成诽谤。 （四）如何认定“有一定影响” 构成侵犯他人名誉权，除了构成侮辱、诽谤之后，还要有一定影响。即：如果在一个私密的空间里辱骂他人，不会构成侵犯名誉权，因为不会造成被骂的人名誉降低；诽谤，更是要把无中生有的话传播给很多的人，才能造成被侵权人名誉权的贬损。而律师函有一个特点：律师函一般是发给特定人的。 发送律师函往往有特定的范围，比如直接侵权人、帮助侵权人，或者销售侵权产品构成侵权的人等等，这个特定的人往往与被指侵权行为有关系。这种发给特定人的律师函，可能会给他人带来商业上的不利，但是不应该认为产生了“一定影响”，因为没有扩散出去。 当然，也有一种情况，即没有合理理由扩大发送律师函的范围，即把律师函发送给不构成侵权或帮助侵权的人，发送数量很大，在某个范围内造成了影响。这种情况下有可能会认为有一定影响。 综上，本文认为：要构成侵犯名誉权，简单的说一般要满足“侮辱、诽谤+一定影响”的构成要件。而律师函因为其本身的特点，一般难以构成侵犯名誉权。关于乔丹案走向如何，我们且拭目以待。（作者：赵虎，北京市中闻律师事务所合伙人 ）